ברק נ' ברק: על ישראל ובית המשפט הפלילי הבינלאומי

מאת יונתן יובל

גם בדימוס, נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק הנו בעל הקול הצלול והמדוייק ביותר באקדמיה המשפטית הישראלית הממוסדת, המתפתלת בניסוחיה. דבריו האחרונים והחד-משמעיים בזכות אישרור אמנת רומא והצטרפותה של ישראל למערך הבינ"ל של המשפט הפלילי הבינלאומי מטילים על השולחן עמדה שעד עתה נתפסה כמעט כטאבו. העמדה הרווחת, כך נדמה, הנה להצדיק את עמדתה של ישראל להימנע מכל שותפות במשטר הבינ"ל ההולך ומתפתח, ולהימנע ממשפטיזציה בינלאומית של פעולותיה בשטחים, בשני אופנים. פנימית, על ידי נסיונות שיטתיים של הדרג הפוליטי—(בתמיכה מסויימת של הפרקליטות, ייצור בעל חוט שדרה גמיש במידה לא-ידועה בטבע)—לפגוע בהחלה של המשפט ההומניטרי הבינלאומי על פעולות הריבון הצבאי בשטחים (בג"צי הגדר וכביש 443). חיצונית, על ידי הימנעות מהכפפת פעולות המדינה לנורמות ולמוסדות משפטיים בינ"ל.

ראוי להפריד כאן בין שני עניינים. הראשון עניינו החשדנות המסורתית של ישראל מפני הדומיננטיות של יריביה, ולעיתים אויביה, במוסדות בינלאומיים. לחשדנות זו יש בסיס, אך המוסדות אינם זהים: העצרת הכללית של האו"ם הנה מוסד פוליטי וזירת התמודדות שלעיתים הנה צבועה ומתחסדת, אך בתי הדין הבינלאומיים (ICC ובתי הדין הספציפיים, לענייני יוגוסלביה (ICTY) ורואנדה (ICTR)) הנם מוסדות מקצועיים הצוברים יוקרה הולכת וגוברת, על אף תקלות מסויימות. החלטתה של ישראל שלא להופיע בפני בית המשפט בהאג בפרשת חומת ההפרדה היתה אומללה מבחינתה: חשבו למשל על היכולות של נציג ישראלי בכיר, נניח כמאיר שמגר על הפרסטיז'ה העצומה שלו (ברק עדיין כיהן אז כשופט, כמובן), לייצג, או אף לכהן כשופט בבית הדין ולשוחח עם עמיתיו (ישראל יכלה למנות שופט לפורום).

העניין השני הוא העדר כמעט מוחלט, בשיח הישראלי, של הכרה במחוייבותה של ישראל לפעול על פי הדין הבינלאומי. כאן אני רוצה לומר אמירה פורמליסטית שתשמע אולי קצת מוזרה: לכל השואלים "מהו האינטרס הישראלי?" תשובתי הנה: בין השאר, האינטרס הישראלי הנו לשמור על החוק. להיות מדינה שומרת חוק. אינני אומר זאת בנאיביות או בפנאטיות, ואינני טוען ששמירה על החוק כשלעצמה הנה ערך עליון או ערך שתמיד יביס שיקולים אחרים. אך זהו ערך חשוב ומכונן של הציביליזציה, ודומה שישראל כלל אינה מביאה אותו בחשבון.

לא כך היה תמיד: ישראל, שקמה על חורבות הפרות החוק הבינ"ל הנוראות ביותר בהיסטוריה, היתה שחקן פעיל בעיצוב אמנת רומא מכוחה פועל בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) ובקידום הרעיון של דרישת צדק מריבונים בהתנהגותם כלפי נתיניהם וכלפי זרים. הפולקלור המקומי אומר שישראל החליטה לא לאשרר את האמנה בעקבות הכנסה של העברת אוכלוסיה מקומית לשטח כבוש (היינו התנחלויות) לגדר האמנה.* אלא שברור שכיום לא זה הנושא המטריד את קברניטי המדינה, אלא החיוב לנהל מלחמה ומעשי איבה בהתאם לחוק ההומניטרי הבינ"ל, וכנגזרת—החשיפה לסיכונים משפטיים אישיים במקרים של הפרות והפרות שיטתיות, כפי שנטען כלפי ישראל בדו"ח גולדסטון. אבל הטיעון צריך להיות הפוך. אם המנגנונים הפנימיים שלנו אינם מצליחים לגרום לצבא ולמפקחים עליו לפעול במסגרת החוק—וכאמור, חיובה של מדינה לפעול כחוק הנו בעיני אקסיומה, במובן שהמדינה חייבת זאת כלפי אזרחיה—הרעיון של שימוש במנגנוני הפיקוח של המשפט הבינלאומי נשמע ראוי. זאת בעיקר כאשר ישראל מסרבת לשתף פעולה עם ועדות חקירה מיומנות ובעלות ניסיון ממקומות אחרים בעולם (יוגוסלביה למשל), מספרת לנו שחקרה את עצמה די צרכה—"סמוך", מבלי לחשוף את ממצאי התחקירים—ומקווה שהעניין ישכח במסגרת המשברים הגלובליים המתרגשים עלינו לרעה. (בעניין זה ראו את רשימתו של אייל בנבנישתי).

לסיכום נקודה זו, טיעוני הוא כפול. ראשית, ישראל הנה חברה במשפחת העמים—משפחה דיספונקציונלית וקשה, אבל כזו שניתן, כך יש לקוות, לשפרה. הצורך הישראלי לשמור על החוק נובע ישירות ממעמדה זה. זהו "אינטרס אימננטי" שאינו משרת תכלית תועלתנית אלא אתית.

שנית, בהינתן כשלונה של ישראל להכפיף את צבאה לנורמות לחימה נאותות, הצטרפות למשטר פיקוח משפטי בינ"ל הנו בעל ערך פנימי רב. נשתמש בגלובליזציה של הצדק כדי לקדם אותו אצלנו. זה כמובן אינו רעיון חדש כלל, ונמצא למעשה בבסיס של כל הצטרפות לאמנת הגנה. לדוגמא, אמנת האו"ם לזכויות הילד, 1989, שאושררה בישראל ב-1991: אם זכויות הילד היו מוגנות אצלנו להפליא ההצטרפות לאמנה היתה אקט סמלי בלבד. אך היא לא: היא נועדה לחייב את רשויות המדינה בסדרה של חיובים השאובים מן המשב"ל, שבאשרור האמנה הפכו לחיובים פוזיטיביים של המדינה—ביחס לקהילה הבינ"ל—להגן על זכויות ילדיה-שלה, כאמור באמנה. המשב"ל משמש כלי בידי ריבונים כושלים להשתפר.

במידה מסויימת, נראה שצה"ל מקדים בחשיבה זו את הדרגים הפוליטיים, וודאי את האטימות המוחלטת של הדרג הפוליטי במשרד החוץ, שמבחינתו בידוד ישראלי טוטאלי בעולם, אולי בסגנון צפון קוריאה, ירשה לישראל לפעול ללא כל מגבלות (אולי בסגנון צפון קוראה). היום (6.1.2010) דווח כי "הרמטכ"ל אשכנזי הורה על הגברת המעורבות של יועצים משפטיים בניהול הלחימה בצה"ל... בחודשים האחרונים מושם בצה"ל דגש רב יותר על לימוד דיני מלחמה והמשפט הבינלאומי בקורסים והכשרות של קציני צה"ל בכל הרמות."** ככל שפעולה זו אמורה לגרום לצה"ל ללחום במסגרת המגבלות המשפטיות של המשפט הפנימי והבינלאומי, הרי שזהו דה-פקטו מהלך "ברקי" (אהרון, לא אהוד, שהרי האחרון "חתום" על האסטרטגיה של פגיעה מאסיבית באוכלוסיה ובתשתית אזרחית) או אפילו "גולדסטוני." הצבא אינו ממתין לפוליטיקאים. הוא כבר חש בסיכון המשפטי. וזה בסדר: המשפט כטכנולוגיה בנוי יותר על איום מאשר על הפנמה נורמטיבית, ואם הצבא מפחד, זה טוב. זה גם נראה טבעי, היות שהצבא מזהה כאן עוצמה אתה הוא צריך להתמודד. אלא שעלינו לשאול: מה יהיה תפקיד המשפטנים הצבאיים המבצעיים? הללו שפעלו ב"עופרת יצוקה" הכשירו את השרץ וספקו לצבא תחושה של מיטריה משפטית שיתכן שבשלה פעל הצבא בברוטליות רבה יותר מאשר ללא גיבוי משפטי. תפקיד המשפטנים הצבאיים אינו רק לסייע לכח לנצח, כפי שדומה שהפצ"ר רואה זאת. תפקידם לסייע לצבא לשמור חוק, גם אם בכך יש פגיעה ביכולות מבצעיות ואפילו ספיגת אבידות. כדי שכך יקרה דומה שעל הדרג הצבאי-משפטי לתפוס את יחסיו עם הדרג הפיקודי-מבצעי אחרת לגמרי מכפי שהתגלה בפתולוגיה של "עופרת יצוקה". נותר גם לראות כיצד תתייחס ישראל לדרישות ההולכות ומתעצמות לחקירה פנימית אמיתית, מפנים ומחוץ, בה תירצה את אי שיתוף פעולה שלה עם ועדת גולדסטון.

* Art. 8.2(b)(viii): [“War crime” includes] “The transfer, directly or indirectly, by the Occupying Power of parts of its own civilian population into the territory it occupies, or the deportation or transfer of all or parts of the population of the occupied territory within or outside this territory.”

זו פעולה אסורה כבר מכח אמנת ג'נבה הרביעית: Art. 49: "The Occupying Power shall not deport or transfer parts of its own civilian population into the territory it occupies. " אמנת רומא מפריזה בחומרת העבירה הזו—כפי שהיא עושה ביחס למעשים רבים אחרים. לביקורת על טריוויאליזציה של קטגוריית ה"פשע כנגד האנושות" במשב"ל הפומבי ניתן לעיין במאמרי Jonathan Yovel, How Can a Crime be Against Humanity? Philosophical Doubts Concerning a Useful Concept, 11 UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs 39-58 (2007) ובהפניות ששם.

**http://www.haaretz.co.il/hasite/spages/1140266.html