תג

יום חמישי, נובמבר 12

הפרקליטות מחדשת את הקרב על השב"ח

 לפני פחות משנה קבע בית המשפט העליון בפרשת אלהרוש כי עונש המאסר האוטומטי שניתן לתושבי שטחים הנכנסים לישראל לצורך פרנסה צריך לעבור מהעולם, וכבר מנסים במשטרה ובפרקליטות להפוך את ההלכה הזו. במאות הליכים ברחבי הארץ מבקשת המדינה מבתי המשפט לשוב ולקבוע כי מתחם העונש ההולם לשב"ח שנכנס למטרות פרנסה הוא חודש מאסר בפועל עד חצי שנת מאסר (במקום מאסר על תנאי ועד חמישה חודשי מאסר, כפי שקבע בית המשפט העליון). הנימוק – כמובן – המצב הבטחוני. אלא שמעבר לסיסמה הזו (המצב הבטחוני) לא ברור מה הנימוק המשפטי או ההגיוני. אם בקשת המדינה תתקבל (ויש להניח שהפרקליטות מחכה למקרה נוח ומתאים כדי להביא את הנושא לבית המשפט העליון) נחזור אחורה לתקופה שאלפי עונש מאסר מוטלים מידי על תושבי שטחים המבקשים להתפרנס (ואגב כך בונים את מודיעין, חריש וערים רבות אחרות בישראל), ומיליוני שקלים מושקעים בהחזקת אותם אנשים בכלא ללא תכלית.  
מה ההצדקה לשינוי המבוקש? המדינה לא מפרטת זאת בבקשותיה, מעבר לאמירה כי חל שינוי ב"מצב". אבל ה"מצב" אינו קריטריון ענישה. בין השורות ניתן למצוא שתי טענות אפשריות להחמרה עם שב"חים בעת הזו: האחת – שחומרת מעשה העבירה גדלה עקב גל הטרור ולכן יש לקבוע מתחם מחמיר יותר. השניה, שנוכח המצב יש צורך מיוחד בהרתעה של שב"חים, כדי לצמצם את הטרור. לשתי הטענות אין בסיס משפטי או עובדתי.

אשר לחומרת המעשה: ראשית, הבסיס לבקשת המדינה נשען על ההנחה שפיגועי הטרור מבוצעים על ידי שב"חים. אבל המדינה לא מביאה שום ביסוס לטענה זו. למעשה, מרבית פיגועי הטרור מבוצעים בכלל בשטחים, במקום בו המפגעים רשאים להיות, ולא בישראל. רוב הפיגועים הנותרים בוצעו על ידי תושבי ירושלים, שהם תושבי ישראל ולכן אינם שב"חים. רק מיעוט קטן יחסית של הפיגועים בוצעו על ידי קבוצות אחרות: אזרחי ישראל (ערבים ויהודים) ושב"חים. אם הקשר בין הפיגועים לבין שב"חים כה חלש, אין בסיס לטענה שעבירת הכניסה לישראל הפכה חמורה יותר (אולי יש להחמיר עם מי במצעים עבירה של החזקת סכין?). המדינה חייבת לספק נתונים לביסוס בקשתה, והיא כלל לא מתיימרת לעשות זאת.

שנית, ההנחה בבסיס בקשת ההחמרה היא שגל הטרור הפך "מכת מדינה" ולכן חומרת המעשים גדולה יותר. אולם גם עבירה הופכת נפוצה יותר, אין סיבה לקבוע כי כל מעשה בנפרד חמור יותר. חומרת מעשה העבירה על נסיבותיו לא השתנתה גם כשהמעשה נפוץ. כמובן שככל שהמעשה נפוץ יותר, יתפסו עבריינים רבים יותר, ולכן יכלאו עבריינים רבים יותר, אולם חומרת המעשה של כל אחד מהמבצעים לא השתנתה.

שלישית, גם אם נניח ש"מכת מדינה" היא שיקול לחומרה – אין גידול במספר השב"חים שנכנסים למטרות פרנסה. יש גידול (כך לפחות לפי הטענה) במספר השב"חים שנכנסים לצורך ביצוע פיגועי טרור. אז אם "מכת מדינה" מהווה שיקול לחומרה, צריך להחמיר עם מי שמבצע פיגוע טרור, אבל אין שום הגיון להחמיר עם מי שנכנס לישראל למטרות פרנסה. המעשה של מי שמבקש לפרנס את משפחתו אינו חמור יותר משהיה לפני שנה, וגם אינו נפוץ יותר.

הטיעון השני של המדינה בבקשת ההחמרה הוא הצורך בהרתעה. הטענה היא שעקב המצב יש גדל הצורך להרתיע את השב"חים מלהיכנס לישראל. הטיעון הזה אינו אמור להשפיע על המתחם, אבל הוא יכול להשפיע על בחירת העונש בתוך המתחם, ולכן להצדיק מאסר בפועל במקום שבו קודם הוטל רק מאסר על תנאי.

אולם גם לטיעון זה אין כל ביסוס. ראשית, כפי שקבעה ועדת דורנר, בהסכמת כל חבריה (כולל נציגי הפרקליטות, היועמ"ש, המשטרה והשב"ס) אין כיום בסיס מספק למסקנה שהחמרה בענישה מקדמת הרתעה. שנית, ככל שהמדינה מבקשת להוכיח כי "יש סיכוי של ממש שהחמרה בעונש תביא להרתעת הרבים", כדרישת החוק, עליה לבסס זאת בנתונים. היא גם יכולה לעשות זאת. למשל המדינה תוכל להראות שמיד אחרי הלכת אלהרוש, שביטלה את עונשי המאסר, היה גידול במספר השב"חים (ואני משוכנע שאם הדבר ייבדק לא ימצא גידול כזה, פשוט כי חומרת העונש כמעט ולא משפיעה על ההרתעה). אולם לא ניתן לטעון בעלמה את טיעון ההרתעה בלי לקיים את התנאי הקבוע בחוק העונשין – להוכיח "סיכוי של ממש שהחמרה תקדם הרתעה". שלישית, גם אם ההחמרה בעונש תרתיע שב"חים מלהיכנס לישראל למטרות פרנסה – אין כל בסיס שהיא תרתיע שב"חים מלהיכנס לישראל לצורך פיגוע. הפרקליטות מבקשת לשנות את המדיניות כדי לצמצם פיגועים, ולא בשל גידול במספר השב"חים הנכנסים למטרות פרנסה. מופרך לחשוב שהטלת חודש מאסר על מי שנכנס למטרות פרנסה תרתיע אדם אחר, שנכנס כדי לרצוח, ומוכן למות או להיענש במאסר עולם בגין רצח. אם החמרה בענישה היתה מרתיעה, צריך היה להחמיר בענישת מבצעי הפיגועים, אבל אין כל תועלת בהחמרת העונש של מי שאינם מפגעים. רביעית, המדינה יכולה בעלות נמוכה בהרבה לצמצם את תופעת השב"חים. בעוד שספק רב אם השקעת מיליוני שקלים בכליאת שב"חים למטרות פרנסה תצמצם את התופעה, אין ספק שפיקוח טוב יותר על קו התפר, או אכיפה קפדנית יותר באתרי בניה ישפיעו על היקף התופעה. כך, צה"ל הראה שבאמצעות החלטה פשוטה של איוש עמדה אחת בשומרון אפשר לצמצם את מספר השבחים שנכנסים לישראל באלפים, כשהודיע לפני כשנה שהחלטה כזו הפחיתה את מספר השב"חים הנכנסים לישראל בשבוע באותה גזרה מכ-1600 לכ-30. ברור לכן שניתן לצמצם מאוד את התופעה בעלות נמוכה הרבה יותר (כל חודש מאסר עולה מעלה 10,000 ₪, הרבה יותר ממשכורתו של חייל סדיר). גם מי שמאמינים שהחמרה בענישה מקדמת הרתעה לא סבורים שההשפעה של שינויים בחומרת העונש עולה על אחוזים בודדים. פגיעה בזכות החוקתית לחירות ממאסר, באמצעות הטלת עונשי מאסר על אלפי אנשים כדי להשיג מטרה (הרתעה) שניתנת להשגה בעלות נמוכה בהרבה (באמצעות פיקוח טוב יותר על המעברים וקו התפר) – אינה הגיונית ואינה חוקתית.

יצוין כי המשטרה נקטה בצעד נוסף במאבק בשב"חים – ובמקום לשחרר שב"חים בשתי הפעמים הראשונות בהם הם נתפסים, בחודש האחרון המשטרה משחררת שב"ח רק בפעם הראשונה, ובתפיסה השניה הוא מועמד לדין. השינוי הזה, בניגוד לשינוי במדיניות הענישה, חוקי ותקין, ואולי אפילו מקדם הרתעה (של שב"חים הנכנסים למטרות פרנסה – לא של מפגעים בוודאי). עם זאת, לפי כללי המשפט המנהלי, היה עליה לפרסם ברבים את ההחלטה על שינוי המדיניות בטרם כניסת השינוי לתוקף. 

בתי המשפט מוצפים כעת בבקשות של המדינה להפוך את הלכת אלהרוש. בינתיים המדינה נמנעה מלהעלות את הנושא בפני בית המשפט העליון. יש להניח שהיא ממתינה לתיק נוח כדי לעשות זאת. יש לקוות שבית המשפט העליון לא ייכנע לאווירה הציבורית, ויקפיד להעניש את המפגעים כגמולים ואת השב"חים הנכנסים למטרות פרנסה בהתאם לחומרת המעשה שלהם בלבד, כפי שהיה עד כה.

פסקי דין בנושא בבתי המשפט המחוזיים והשלום:
השופטים שפירא אליקים ונאות-פרי - מחוזי חיפה
השופטת נעה תבור - שלום תל אביב
השופט שלמה בנג'ו - שלום חיפה


ו